Televizyonda ya da internette konusu dava olan bir haberi okuduğumuzda sonucun ne sağduyumuza ne de vicdanımıza hitap etmediğine çok sık rast gelmişizdir. Mahkeme kararlarını duyduğumuzda hep şu soruyu sorarız, “Aklım almıyor, nasıl olur da bu hakimler böyle kararlar verebiliyor?” Neden hakimler, savcılar, avukatlar ya da hukuku uygulaması gereken kimseler, kuralları uygulamaya geldiğinde başkalaşıyor? İşte bu yazımızda bu sorulara okuru da sıkmayacak şekilde cevaplar arayacağız…
Hukuku basından öğrenmenin devasa sakıncaları bir tarafa, hukuku uygulayan kimselerin verdiği kararlarda ortaya çıkan sonucun genel kanının aksine olmasının en büyük sebeplerinden bir tanesi pozitivist hukukçuların öve öve bitiremediği hukuk formalizmidir. Bu noktada ise aklımıza gelen ilk soru sanırım şu olacaktır; “İyi de bu pozitivist hukukçular da kim?”
Hukuk dünyası içerisinde yüzyıllardır süren kadim bir tartışma iki düşünce okulunu karşı karşıya getirmiştir. Bir tarafta hukuki pozitivizm yer alırken diğer tarafta doğal hukuk kuramı yer almış, bu iki farklı görüş hukukun neye hizmet etmesi ve nasıl bir biçimde şekillenmesi gerektiği üzerine bitmek bilmeyen bir tartışmaya girmiştir. Tam da bu noktada pozitivist hukukçular hukukun temeline yalnızca ve yalnızca yasayı koymuş, hukukun içerisinde var olan; örf ve adeti, doktrin tartışmalarını, mahkemelerden çıkan içtihatları bir kenara atmıştır. Merkeze yerleştirilen temel kaynak, meşru yasama organından çıkan ve usulüne uygun bir şekilde yürürlüğe girmiş kanundan başka bir şey olmamalıdır. Tek kaynak olan yasanın kendi başına gerçekleri değiştirebileceğine, sorunları aşmak için bir torba yasanın yeterli olacağına inanılır. Bu anlayışa zıt olarak gelişen doğal hukuk kuramının ölçütü ise adalete ulaşma gayesi içerisinde evrensellik ve insan doğasıdır. İnsanların, yalnızca insan olduğu için sahip olduğu evrensel haklardan yola çıkan bu düşünce okulu, hukukun yalnızca adalete hizmet etmesi gerektiğine inanır, çözüm yolu ise insan aklıdır.
Hukuku algılama yolunda ortaya çıkan bu büyük ayrımdan pekâlâ hukukçular da payını alır. Pozitivist düşünceye göre hukukçu olmak için yalnızca kanun bilmek gerekir, adaleti yorumlayabilmek değil. Başarılı bir hukukçu olabilmek için kanunları şakır şakır ezbere bilmek, bir sorun karşısında hemencecik ilgili kanunun ilgili fıkrasının ilgili bendini karşısındakine hiç zorlanmadan söyleyebilmek en büyük marifetken en büyük ayıp Resmî Gazete ’de yayınlanıp yürürlüğe giren yasadan bihaber olmaktır. Tam da bu minvalde şekillenmiş toplumsal bilinçaltında, hukuk öğrencilerine sorulan ilk soru şu olur “Nasıl oluyor da onca yasayı ezbere biliyorsunuz?”
Kültür denilen kavram hiçbir zaman yukarıdan inmez, ancak gelin görün ki, hukuk normları içerisinde kanunlar örf ve adetlere göre üstün kılınmıştır.
Pozitivizmi anlamaya çalışırken biraz önce işaret edilen çıkarımlara kıyasla işin içerisinde çok daha ince ve derin bir kusur daha yatmaktadır. Daha evvel bahsettiğimiz gibi, pozitivizm kaynağını yasayı çıkarma yetkisi olan devlet otoritesinden yani yukarıdan alır. Bu durumda, toplum ikiye ayrılır, yasa koyanlar yukarı, yasaya tabi kimseler aşağıdır. Hukuk buyurucudur, yasa ise güçtür. Yukarıdan başlayarak yasa emreder, yürürlüğe girerek otoriteyi sağlar ve düzenin kanun koyucunun istediği şekilde oluşmasını sağlar. Halbuki yasa kaynağını toplumdan yani aşağıdan alır. Bu noktada aşağıda olmak zavallılığı değil, bir şeylerin temelini oluşturmayı ifade eder. Kültür denilen kavram hiçbir zaman yukarıdan inmez, ancak gelin görün ki, hukuk normları içerisinde kanunlar örf ve adetlere göre üstün kılınmıştır.
Pozitivist hukukun meyvesi olan hukuk formalizmini anlatmanın zorluğu onu tanımlayabilmek değil onu hissettirememektir, çünkü bu olgu başta hukukçuların olmakla birlikte çoktan pek çok kişinin kanına girmiştir. Hukuk formalizminden ne zaman bahsetmem gerekse aklıma hemen İtalyan sinemasının hiciv sanatındaki ustaları Roberto Benigni ile Massimo Troisi’nin başrollerini paylaştıkları Non Ci Resta Che Piangere (Nothing Left To Do But Cry) filmi gelir. Orta çağda geçen filmin bir sahnesinde, at arabası ile çuvallarını taşıyan başrol oyuncularımız, Kemal Sunal’ın Propaganda filmindekine benzer bir gümrük kapısına gelirler. Sınırdan geçmek istedikleri zaman gümrük muhafızı onlardan geçiş ücreti olarak bir akçe talep eder. Akçeyi ödeyen ikili tam sınırı geçmek üzere oldukları sırada, at arabasının tekeri bir taşa takılır ve taşıdıkları çuvallardan bir tanesi sınırın az önce geçmiş oldukları tarafına düşer. Durumu hemen fark edip çuvalı almaya çalıştıkları anda ise sınırı çoktan geçmiş oldukları için muhafız onları durdurur ve sınırı yeniden geçmeleri gerektiği için bir akçe daha talep eder. Çuvalı kurtarmak için bir akçe daha ödeyen ikili geri dönmeye çalıştıkları sıra muhafız onları tekrar durdurur ve bir akçe daha ister çünkü bu sefer de çuvalı almak için sınırın öbür tarafına geçmişlerdir ve her geçiş için bir akçe verilmesi gerekmektedir. Sınırın ucunda kalan ve neredeyse eğilerek alınabilecek bir çuval için toplamda üç akçe ödemelerinin tek bir sebebi vardır; Kural kuraldır. (Dura lex, sed lex). İşte hukuk formalizmi tam olarak budur, bir kuralı mekanik bir şekilde uygulayıp, kuralın altında yatan aklı inkâr etmektir.
Müzik aleti çalmak yasaktır.” diye bir kural koyulursa o zaman ben de şarkı söylemeye başlarım. Buna karşı kural “Müzik aleti çalmak veya şarkı söylemek yasaktır.” derse o zaman ben ıslık çalmaya başlarım. Kural “Müzik aleti çalmak, şarkı söylemek veya ıslık çalmak yasaktır.” derse o zaman gürültü yapmaya başlarım.
Hukuk formalizminin bir diğer tehlikeli tarafı ise kurala tabi olacak kimselerin bu mekanik olguyu, hakkaniyetin etrafından dolaşmak için kullanabilmesidir. Örneğin; “Müzik aleti çalmak yasaktır.” diye bir kural koyulursa o zaman ben de şarkı söylemeye başlarım. Buna karşı kural “Müzik aleti çalmak veya şarkı söylemek yasaktır.” derse o zaman ben ıslık çalmaya başlarım. Kural “Müzik aleti çalmak, şarkı söylemek veya ıslık çalmak yasaktır.” derse o zaman gürültü yapmaya başlarım. Benimle baş edemeyen kural bu sefer “Herhangi bir şekilde ses çıkarmak yasaktır.” derse, o zaman ben de bir arabanın alarmını çaldırırım, bu sayede ses benden değil arabadan çıkar, böylelikle ben kurala aykırı hareket etmemişimdir…
Formalizmin en büyük fanatikleri arasında ise hiç şüphesiz hukuk sisteminin vazgeçilmez bir parçası olan avukatlar yer almaktadır. Müvekkili için en elverişli yani en lehe çıkacak çözümü bulmada avukatlar sıklıkla bu formalizme başvurur. Bu noktada bilinçli olarak, durumu avantajlı hale getirebilmenin yolları bir avukatın en büyük mesaisidir. Aslında burada üzülecek veya yakınılacak bir durum yoktur çünkü bir avukat dava kazanabildiği sürece başarılı kabul edilir, misal bir ceza avukatı sanık müvekkilinin, gerçekte suçlu bile olsa, masum olduğu yönünde hâkimi ikna edebildiği sürece işini en iyi şekilde yaptığı düşünülür. İşte bu, hukuk oyununun bir parçasıdır.
Üzerine örnekler vererek bahsettiğimiz kalıpçı yaklaşım, bir kuralı alır ve bu kuralın gerçekten ne söylemek istediğini anlamaya çalışmak yerine, bunun içerisinden ortaya çıkabilecek en ufak noktaları belirginleştirerek, kuralı en uygun hale getiren yorumu ortaya koyar. Bir başka deyişle, bir cümlenin içerisinde geçen tek bir kelimeye, tek bir bağlaca, tek bir anlama veya ifadeye sarılarak, kuralın asıl getirilerinin etrafından dolaşmayı bir maharet olarak sunar. Bu durumun ortaya çıkmasının temel nedeni ise yazılı kuralların doğal bir dil kullanılarak, yani konuşma dili baz alınarak, ortaya konulmasıdır. Doğal dil olan konuşma dili, mantık çatısı altında bakıldığı zaman mükemmel değildir. Matematik gibi kendine has resmi(formal) bir dil kullanılan alanlarda yanlış anlamalar veya çift anlamlar yoktur veya ortaya çıkması neredeyse imkansızdır. İşte bu yüzden matematikte bir işlem hatası yapılsa, bütün denklem çöker ve sonuç hiçbir zaman ortaya çıkmaz. Halbuki doğal dil olarak bahsettiğimiz konuşma dili ise çifte anlamlarla doludur ki, iyi ki de böyledir, şayet aksi takdirde mizah dediğimiz şey belki de hiçbir zaman var olmazdı. Matematikle yani numaralarla güldürmek zordur fakat doğal dilin bize sunduğu imkanlar sayesinde kelimeler ile oynamak belki de mizahın en hayati noktasını oluşturur. Durum her ne olursa olsun, doğal dile tabi hukukun ortaya çıkardığı kurallarda bu çok anlamlılık hep var olacaktır.
Kanun koyucu bir kural koyar ve kurallar yorumlanmaya muhtaçtır. İşte tam da bu noktada yorumlamanın ne şekilde olacağı adaletin ne şekilde ortaya çıkarılması isteniyorsa buna bağlı olarak değişecektir. Aşırı şekilcilik ile yapılmış lafzi bir yorum, ya kötü niyetle kuralları kendi lehine çevirmek ya da iyi niyetle lehe olan duruma ses çıkarmamaktır. Hukuku basit bir şekilciliğe indirgemek yerine daha zorlu olan ödevi, yani adaleti aramayı hiçbir zaman unutmamak gerekir. Bu soyut gibi görünen inanç bir ütopya değil bir hedeftir, aksi halde sonuç büyük usta Ferhan Şensoy’un Pardon filmindeki çıkarımından öteye geçemez; “Adalet dediğiniz o kadar da adil bir şey değil demek ki…”
Cem Kutal- Kaan Demir
